[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱8714次
姜偉教授則認(rèn)為：“吸收犯的成立不是立足于非獨(dú)立性行為與獨(dú)立性行為之間的依附關(guān)系，而是源于同一犯罪的低度行為與高度行為之間的依附關(guān)系。無論是高度行為還是低度行為，在事實(shí)和法律上都是獨(dú)立的，只是因危害程度的差別才產(chǎn)生依附關(guān)系。因此，吸收犯雖由數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為構(gòu)成，但觸犯的是同一罪名，屬于同一種犯罪的不同形式。這些行為之間有高度行為與低度行為之分，才產(chǎn)生吸收關(guān)系。”
5.2.7不論高度行為“吸收”低度行為，還是主行為“吸收”從行為，或前后行為之間誰“吸收”誰，這些吸收理論面臨的最大理論難點(diǎn)在于：你如何判定在這個(gè)具體案例中哪個(gè)行為是高度行為？哪個(gè)行為是低度行為？根據(jù)行為中的酒精含量進(jìn)行判斷嗎？如果高度低度指的是社會(huì)危害性，危害性高的吸收危害性低的，能夠作為判斷標(biāo)準(zhǔn)嗎？即是否任何情況下危害性高的行為都吸收危害性低的行為？在具體案件中主行為會(huì)不會(huì)“吸收”從行為？前行為會(huì)不會(huì)“吸收”后行為？這里不是解釋問題，而是預(yù)測(cè)問題。當(dāng)立法或司法解釋規(guī)定兩個(gè)行為不數(shù)罪并罰，而是以一個(gè)行為定罪量刑時(shí)，不需要你給出解釋：那是高度行為吸收低度行為，或是主行為吸收從行為，或是前行為吸收后行為，而是要你給出預(yù)測(cè)和判定：在司法案例中為何兩個(gè)行為應(yīng)該吸收處理而不是數(shù)罪并罰？你給出的高低度行為概念，主從行為概念，或前后行為概念是否具有預(yù)測(cè)力？能否用來對(duì)司法案例中的行為給出明確判定？換句話說，要你給出明確的判定標(biāo)準(zhǔn)，而不是給出事后解釋。在一個(gè)案例中，你如何認(rèn)定一個(gè)行為是高度行為？如何認(rèn)定一個(gè)行為是低度行為？這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就包含著高度行為一定吸收低度行為。你無法給出高度行為和低度行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就說明無法預(yù)測(cè)和處理司法案例中兩個(gè)行為是否應(yīng)該數(shù)罪并罰？是否應(yīng)該按照一個(gè)行為定罪處罰？把“高度行為”解釋成危害性更大的，或侵害法益更多的，或量刑更重的，那么就回到了“重行為吸收輕行為”或“重罪吸收輕罪”的套路上了，只不過換了馬甲而已。靈魂拷問是：是否所有情形下重罪都吸收輕罪？如果不，那么你就面臨進(jìn)一步的拷問：什么樣的情形下重罪吸收輕罪？你能給出判斷標(biāo)準(zhǔn)嗎？你的標(biāo)準(zhǔn)能夠在具體案件中認(rèn)定A行為吸收B行為而無可爭(zhēng)議獲得社會(huì)共識(shí)嗎？
5.2.8 是否所有的前行為都吸收后行為或所有的后行為都吸收前行為呢？顯然不，有學(xué)者給出這樣的限制：所謂“前行為是后行為的必經(jīng)階段” 和“后行為是前行為的當(dāng)然結(jié)果”�！八^吸收犯是指一個(gè)犯罪行為為另外一個(gè)犯罪行為所吸收，而失去獨(dú)立存在的意義，僅以吸收的那個(gè)行為論罪，對(duì)被吸收的行為不再予以論罪的情形。數(shù)行為之間之所以具有吸收關(guān)系，是因?yàn)檫@些行為通常屬于實(shí)施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在著密切的聯(lián)系：前行為可能是后行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后行為可能是前行為發(fā)展的自然結(jié)果�！保惻d良著《刑法適用總論》上卷）喻偉教授指出，吸收犯的吸收關(guān)系基于一般經(jīng)驗(yàn)（一般觀念）判斷，一罪當(dāng)然包括他罪；或者基于法條內(nèi)容，一罪足以吸收另一罪而形成：一般經(jīng)驗(yàn)上的吸收關(guān)系，即依據(jù)犯罪性質(zhì)，一罪為他罪當(dāng)然實(shí)行的方法或當(dāng)然發(fā)生的結(jié)果，也即所謂前行為可能是后行為發(fā)展的所經(jīng)階段，或者后行為是前行為犯罪的當(dāng)然結(jié)果。例如，偽造印章（必經(jīng)階段）而偽造有價(jià)證券，盜槍而私藏（當(dāng)然結(jié)果），兩例均可以根據(jù)一般社會(huì)觀念而形成吸收關(guān)系。法條內(nèi)容上的吸收關(guān)系，即根據(jù)法律上的規(guī)定，一罪的犯罪構(gòu)成為他罪所當(dāng)然包括，或者不特定的若干犯罪可以包含于一個(gè)犯罪，前者如以營(yíng)利為目的，偽造車、船票后詐騙出售，詐騙罪包括于偽造罪。
5.2.9我認(rèn)為陳興良教授和喻偉教授的說法其實(shí)是人們區(qū)分吸收犯和牽連犯時(shí)給出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為吸收犯具有“必經(jīng)階段”或“自然結(jié)果”，而牽連犯不具有這種特性。比如盜竊后發(fā)現(xiàn)包里有毒品，持有毒品是自然結(jié)果，賣出毒品不是自然結(jié)果，而要數(shù)罪并罰。私刻公章詐騙不是詐騙的必經(jīng)階段，所以不是吸收犯，而是手段和目的之間的牽連犯。這種必經(jīng)階段和自然結(jié)果理論看起來解決了牽連犯和吸收犯的區(qū)別問題，其實(shí)該理論自身的問題也不少：非法侵入住宅是盜竊的必經(jīng)階段？是入戶盜竊的必經(jīng)階段？如何認(rèn)定一行為是另一行為的必經(jīng)階段？預(yù)備是實(shí)行的必經(jīng)階段？是否存在沒有預(yù)備的實(shí)行行為？未遂是既遂的必經(jīng)階段？教唆行為是實(shí)行行為的必經(jīng)階段？自然結(jié)果？都不是！異罪名之間的吸收時(shí)，如何判定一行為是另一行為的必經(jīng)階段或自然結(jié)果？憑什么說盜竊后持有毒品是自然結(jié)果？盜竊后發(fā)現(xiàn)有毒品而拋棄的也不少，難道拋棄毒品不是自然結(jié)果？盜竊后販賣結(jié)果不是實(shí)現(xiàn)盜竊目的的手段嗎？憑什么說賣掉毒品不是自然結(jié)果？
【案例】臺(tái)灣刑法中的偽造貨幣罪與行使偽造貨幣罪，偽造是意圖供行使之用，行使是偽造的當(dāng)然結(jié)果，因而被吸收，只以偽造罪論處。后行為吸收前行為即“必經(jīng)階段” 的行為被吸收。我的問題是：當(dāng)偽造貨幣是為了收藏時(shí)，行使還是偽造的當(dāng)然結(jié)果嗎？?jī)蓚�(gè)以上的結(jié)果還是行為的當(dāng)然結(jié)果嗎？
【案例】如果行為人偽造車、船票的目的非常明確，就是為了詐騙出售，那么就可以斷定，行為人在偽造之后必然會(huì)以詐騙方式出售，換言之，此種情況下，詐騙出售就是偽造車、船票的當(dāng)然結(jié)果�？梢�，“必經(jīng)階段”和“當(dāng)然結(jié)果”是取決于偽造車船票的行為目的，如果偽造車船票的行為目的不是為了詐騙，而是為了自己乘車船，那么他賣了自己偽造的車船票行為還是偽造車船票的“必然結(jié)果”嗎？
5.2.10我認(rèn)為假設(shè)吸收行為的前后行為之間具有“必經(jīng)階段”或“當(dāng)然后果”，實(shí)際上是“強(qiáng)奸”了行為人的自由意志。因?yàn)槿司哂凶杂梢庵�，所以，斷定行為人兩個(gè)行為間具有“必經(jīng)階段”或“當(dāng)然后果”顯然是用決定論扼殺意志自由。不過，陳興良教授還歸納了吸收犯具有幾種形態(tài)：1、重行為吸收輕行為。2、主行為吸收從行為。3、實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為。對(duì)于上述幾種形態(tài)，顯然行為之間不都具有“必經(jīng)階段”或“當(dāng)然后果”，對(duì)此，陳興良教授無法自圓其說。
5.2.11吸收理論被玩成了事后解釋理論，而不具有預(yù)測(cè)力，不具有判定作用。吸收理論在罪數(shù)理論中是最空洞無物的理論。我主張放棄吸收犯概念，特別是不同罪名之間的吸收理論，直接適用數(shù)罪并罰理論處理。同一罪名之間的吸收關(guān)系，比如，既遂、實(shí)行吸收預(yù)備或吸收未遂、中止等，按照預(yù)備犯、未遂犯或中止犯的處罰前提就是沒有既遂的定義即可解釋，用不著制造個(gè)故弄玄虛的行為或罪名之間的“吸收”概念。其一小部分吸收犯現(xiàn)象可以用不可罰理論（或共罰理論）來收納。比如，毆打一人，構(gòu)成故意傷害罪，其毀壞這個(gè)人衣物的行為不構(gòu)成毀壞財(cái)物罪。當(dāng)然，這個(gè)人如果穿的是古代中國(guó)的玉片織成的衣物，屬于價(jià)值連城的古董，那么社會(huì)共識(shí)會(huì)認(rèn)為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，即按照故意殺人罪和故意毀壞財(cái)物罪數(shù)罪并罰。偷盜毒品后持有毒品，社會(huì)共識(shí)一般認(rèn)為屬于事后不可罰，但偷盜毒品后運(yùn)輸毒品是否可罰？偷盜毒品后販賣偷盜的毒品是否可罰？取決于社會(huì)共識(shí)。如果共同犯罪中一行為人兼有正犯行為、教唆犯行為或幫助犯行為，社會(huì)共識(shí)一般只追究正犯行為的刑事責(zé)任，而忽略不計(jì)教唆犯行為或幫助犯行為，但在涉及犯罪集團(tuán)或團(tuán)伙犯罪時(shí)，教唆行為會(huì)被視為“共謀共同正犯”而追究正犯責(zé)任，而其實(shí)施的正犯行為或幫助行為可能被忽略不計(jì)。盜竊后發(fā)現(xiàn)包里有毒品而持有毒品，立法或司法解釋或司法慣例或社會(huì)共識(shí)，一般認(rèn)為不需要數(shù)罪并罰而作為“事后不可罰”行為處理，但如果去賣掉毒品，則社會(huì)共識(shí)會(huì)作為販毒罪與盜竊罪數(shù)罪并罰。這里不可能有明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，不能說賣掉毒品是額外的行為，而持有毒品是常規(guī)的行為，必然的行為。盜竊后發(fā)現(xiàn)包里有毒品而丟棄毒品也是正常的行為，持有毒品不是盜竊行為后的必然行為，也不是可理解可寬恕的行為。我甚至覺得盜竊后發(fā)現(xiàn)毒品去賣掉毒品是可以理解的，這樣才能兌現(xiàn)盜竊成果。正如盜竊了信用卡后去使用信用卡，是盜竊后的不可罰的“詐騙”行為，按照盜竊罪處罰即可。其實(shí)，數(shù)行為觸犯數(shù)罪名后，能否視為“包括的一罪”而不數(shù)罪并罰，取決于社會(huì)共識(shí)，除之外沒有合理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)社會(huì)共識(shí)通過立法或司法解釋或陪審團(tuán)共識(shí)或合議庭多數(shù)意見而形成的判決顯現(xiàn)出來后，就成為了界定的規(guī)則供社會(huì)遵守。換句話說，共罰行為的范圍是在歷史長(zhǎng)河中流動(dòng)的、變動(dòng)的，在不同地域不同國(guó)家不同社會(huì)環(huán)境中有差異的，不存在明確的理論界限，也無法給出明確的不變的永恒的理論界限，而是根據(jù)不同人群、種族、社會(huì)結(jié)構(gòu)和歷史時(shí)期的社會(huì)共識(shí)決定了不同的共罰行為的界限范圍，因此，共罰行為的界限范圍不是真理問題，而是社會(huì)共識(shí)問題，是歷史問題。吸收理論是偽裝成行為間或罪名間的客觀描述理論，好像行為之間或罪名之間真的客觀存在所謂的“吸收”現(xiàn)象。因此，我主張廢除吸收犯理論。
【案例】甲盜竊了價(jià)值5000元的財(cái)物，在第六年里毀壞了該財(cái)物。按照其所盜竊財(cái)物的價(jià)值，所能適用的法定最高刑是三年有期徒刑。根據(jù)刑法第87條有關(guān)追訴時(shí)效期限的規(guī)定，追訴時(shí)效期限為五年。因此，甲的盜竊行為由于超過追訴時(shí)效而不能被追訴，那么甲就無罪了？不能！因?yàn)閺拿穹ń嵌瓤�，盡管甲非法占有贓物六年，但物的所有權(quán)仍屬于原物主，甲對(duì)該物加以毀壞的行為，仍然是對(duì)原物主所有權(quán)的侵犯，若數(shù)額上達(dá)到了故意毀壞財(cái)物罪的定罪起點(diǎn)，則勿庸置疑，甲的故意毀壞贓物的行為符合了故意毀壞財(cái)物罪構(gòu)成要件。這在日本能被其刑法第254條評(píng)價(jià)為侵占脫離占有物的犯罪，但在我國(guó)該摩托車似乎不是刑法第270條侵占罪的對(duì)象，但我們認(rèn)為，不能絕對(duì)排除本犯構(gòu)成贓物犯罪的可能性。在前行為不能得到處罰的情況下，是完全可能以贓物罪追究行為人的刑事責(zé)任的。（陳洪兵《共罰的事后行為論及其展開》）我認(rèn)為這個(gè)案例恰恰說明不能從吸收理論角度來看待，按照吸收理論當(dāng)吸收法不能適用時(shí)，不能轉(zhuǎn)而適用被吸收法。這個(gè)案例放入共罰行為范圍，根據(jù)社會(huì)共識(shí)來決定是否追究行為人贓物罪的責(zé)任。不過，根據(jù)中國(guó)目前社會(huì)共識(shí)，我相信控訴機(jī)關(guān)沒空去追究行為人贓物罪的責(zé)任。
5.2.12在涉及共同犯罪問題時(shí)，放棄“主行為”吸收“從行為”、實(shí)行行為吸收教唆行為、幫助行為的“吸收規(guī)則”。一個(gè)共同犯罪人，既實(shí)施了實(shí)行行為，也實(shí)行了教唆行為或幫助行為，在中國(guó)現(xiàn)有共犯立法框架下，只存在是否以“主犯”追究的問題，作為實(shí)行犯處理，還是作為教唆犯處理，不影響其作為“主犯”定罪處罰，因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行刑法立法上教唆犯也是可以成立主犯的。在共同犯罪中，如果實(shí)行犯也有幫助行為，或教唆犯也有幫助行為，幫助行為的社會(huì)危害性只是一個(gè)量刑情節(jié)給予考慮。這里不涉及數(shù)罪并罰的排除問題，也就談不上哪個(gè)行為吸收哪個(gè)行為問題。對(duì)于共犯區(qū)分制的日本，你并不能說正犯行為一定吸收教唆行為，因?yàn)樵诠餐缸镏腥绻趟粜袨榘l(fā)揮的作用大于正犯作用時(shí)，日本學(xué)者構(gòu)造了“共同共謀正犯”概念。正犯行為一定吸收幫助犯性行為嗎？當(dāng)幫助行為在共同犯罪中作用更大時(shí)，是作為“共同正犯”處理的，而不是被正犯行為所“吸收”。因此，在我國(guó)共同犯罪理論或日本的區(qū)分制共犯理論中，討論構(gòu)造主行為吸收從行為，正犯行為（實(shí)行行為）吸收教唆行為、幫助行為等吸收規(guī)則，既無價(jià)值也無必要。
【案例】甲教唆乙殺害丙， 但乙沒有去實(shí)施殺人行為， 幾周后甲自己將丙殺害。 有學(xué)者認(rèn)為甲的教唆行為獨(dú)立于其后的殺人行為， 可以單獨(dú)評(píng)價(jià)， 因此可以按照吸收犯處理， 依重行為吸收輕行為， 實(shí)行行為吸收教唆行為， 只定一個(gè)故意殺人罪即可。我認(rèn)為這里涉及的是連續(xù)犯的問題，連續(xù)犯是幾個(gè)行為觸犯同一個(gè)罪名。連續(xù)犯可以是幾個(gè)實(shí)行行為，也可以是先教唆行為，后采取實(shí)行行為；或先提供幫助行為，后實(shí)施實(shí)行性行為；或先教唆行為，后提供幫助行為，這些行為都觸犯同一罪名，作為連續(xù)犯按照一罪從重處罰。在這里沒有必要用實(shí)行行為吸收教唆行為，或?qū)嵭行袨槲諑椭袨椋蚪趟粜袨槲諑椭袨閬斫忉�。吸收理論在此屬于理論冗余，該用奧卡姆剃刀割掉。
5.2.13吸收犯的一罪與數(shù)罪問題
5.2.13.1 吸收犯是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名。因此，有學(xué)者認(rèn)為吸收犯是數(shù)罪，實(shí)質(zhì)數(shù)罪。因罪與罪之間的“吸收關(guān)系”，僅成立吸收罪名的一罪，被吸收罪名因被吸收而喪失獨(dú)立性。因此，吸收犯和牽連犯都是處斷的一罪，或科刑的一罪。
5.2.13.2 我國(guó)臺(tái)灣刑法學(xué)者林山田教授認(rèn)為，一行為在本質(zhì)上即當(dāng)然包括另一行為，或者一行為足以吸收另一行為者，則僅論一罪，即為已足，而與通常之單純一罪無異。林山田教授實(shí)際上主張的是行為的吸收，即吸收犯一行為足以吸收另一行為（一行為在本質(zhì)上即當(dāng)然包括另一行為）因此，吸收犯是一行為觸犯一罪名，是實(shí)質(zhì)的一罪，單純的一罪，不適用數(shù)罪并罰，以吸收罪名定罪量刑，被吸收罪名喪失存在性，忽略不計(jì)。
5.2.13.3行為的吸收觀脫胎于德國(guó)刑法學(xué)中的法條競(jìng)合理論的“吸收關(guān)系”，德國(guó)法中把吸收犯看成是一行為觸犯一罪名的法條競(jìng)合。我上面已經(jīng)指出行為間的“吸收”僅僅是仿生學(xué)的比喻，猶如你吸收了一個(gè)西紅柿。把行為間的的“吸收”解釋成“一行為在本質(zhì)上即當(dāng)然包括另一行為”就是想擺脫生物學(xué)的比喻困境。一行為如何“包括”另一行為呢？羅翔認(rèn)為“吸收犯從本質(zhì)上說是實(shí)質(zhì)的一罪，是一罪之中行為的吸收，是在數(shù)行為之中，在行為的觀念上，一行為當(dāng)然地包括他行為，脫逃行為的本質(zhì)是逃離司法機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督，而戴在手上、腳上的械具以及監(jiān)獄的門窗都是司法機(jī)關(guān)對(duì)罪犯進(jìn)行監(jiān)管和控制的工具，為了逃離監(jiān)管而破壞這些設(shè)施的種種作為本身就屬于逃脫行為的有機(jī)組成部分，這些破壞行為與脫逃行為結(jié)合在一起構(gòu)成統(tǒng)一的一個(gè)犯罪行為�！保_翔《吸收犯之再認(rèn)識(shí)》）我們看到所謂的“包括”是指一罪的構(gòu)成要件包含另一罪的構(gòu)成要件行為，因此一行為在本質(zhì)上即當(dāng)然包括另一行為，從而吸收犯就是一行為觸犯一罪名，實(shí)質(zhì)的一罪或單純的一罪。
5.2.13.4我認(rèn)為：如果認(rèn)為吸收犯都是吸收罪名的構(gòu)成要件包含被吸收罪名構(gòu)成要件行為，顯然不符合吸收犯的大量樣本。
【立法例】我國(guó)刑法規(guī)定的第一百七十一條第三款：“偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的，依照本法第一百七十條的規(guī)定（即偽造貨幣罪）定罪從重處罰�！边@常被作為吸收犯的典型樣本。但我們看不出“偽造貨幣罪”的構(gòu)成要件中包含有“出售偽造貨幣罪”和“運(yùn)輸偽造貨幣罪”的行為。這里并不存在“一行為在本質(zhì)上即當(dāng)然包括另一行為”。
5.2.13.5大谷實(shí)教授認(rèn)為,成立不可罰的事后行為要求后行為必須是符合構(gòu)成要件、違法的行為,并且,事后行為通常應(yīng)包含在先前行為的違法狀態(tài)之中,后行為的違法性已經(jīng)被先前行為所評(píng)價(jià)。（大谷實(shí):《刑法總論》）當(dāng)某一個(gè)符合構(gòu)成要件的罪行的不法和罪責(zé)內(nèi)容已包含了另一個(gè)罪行或構(gòu)成要件,并且通過論處前者足以完全評(píng)斷全部罪行的“非價(jià)”(Unwert) 時(shí),兩個(gè)法規(guī)之間即為吸收關(guān)系。如在“典型的伴隨行為”的場(chǎng)合,伴隨行為與主行為相比價(jià)值不大,伴隨行為的不法和罪責(zé)內(nèi)涵已經(jīng)被主行為的不法和罪責(zé)內(nèi)涵吸收評(píng)價(jià)。耶賽克(Jescheck)教授認(rèn)為,對(duì)于吸收關(guān)系來講,“不同的犯罪構(gòu)成要件不是處在特定邏輯的相鄰關(guān)系之中,而是處在犯罪學(xué)的相鄰關(guān)系之中”“對(duì)于第三人而言,犯罪后行為則仍有因共同犯罪、窩贓和包庇而受處罰的適當(dāng)?shù)幕A(chǔ),因?yàn)?這里缺少的不是犯罪后行為的構(gòu)成要件的該當(dāng)性,而是缺少犯罪后行為人的應(yīng)受處罰性” （漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特《德國(guó)刑法教科書》P1006）, 換言之,吸收關(guān)系的理論支持是對(duì)數(shù)法條的某種實(shí)質(zhì)上或價(jià)值上的判斷,而非邏輯上的思考。
5.2.13.6大谷實(shí)主張事后行為包含在先前行為的違法狀態(tài)中，這是從立法者對(duì)吸收者的構(gòu)成要件的設(shè)計(jì)時(shí)包含了被吸收的“行為的不法和罪責(zé)內(nèi)涵”，但這是缺乏立法事實(shí)依據(jù)的，所以大谷實(shí)用了“通常”這個(gè)含糊的術(shù)語。其實(shí)如果認(rèn)為吸收者的構(gòu)成要件包含被吸收者的“行為的不法和罪責(zé)內(nèi)涵”，肯定存在大量反例。從被吸收者（伴隨行為）的價(jià)值不大可以忽略不計(jì)角度看吸收犯理論，其實(shí)是社會(huì)共識(shí)問題。即當(dāng)前的社會(huì)共識(shí)認(rèn)為伴隨行為是可以忽略不計(jì)的，不需要刑罰處罰。比如，故意殺人罪中社會(huì)共識(shí)不認(rèn)為衣物的損壞是需要?jiǎng)佑眯谭ㄌ幜P的。我認(rèn)為當(dāng)把吸收關(guān)系說成是“某一個(gè)符合構(gòu)成要件的罪行的不法和罪責(zé)內(nèi)容已包含了另一個(gè)罪行或構(gòu)成要件”確實(shí)昏得可以。還是耶賽克(Jescheck)教授誠(chéng)實(shí)，否定吸收關(guān)系外延或內(nèi)涵的邏輯關(guān)系，而是犯罪學(xué)上的價(jià)值判斷。對(duì)于吸收關(guān)系,很難通過比較構(gòu)成要件之間的邏輯關(guān)系來認(rèn)定其之存在,如德國(guó)通說認(rèn)為第212條故意殺人與第303條的損壞財(cái)物具有吸收關(guān)系,但殺人行為與損壞財(cái)物之間并沒有通說上的邏輯關(guān)聯(lián)。吸收關(guān)系是依照價(jià)值因素或者一般的社會(huì)觀念所做出的判斷,概念邏輯在此處的作用十分有限。
5.2.13.7有學(xué)者認(rèn)為：“緊接著第一次犯罪行為實(shí)施的確保、使用和利用其違法所得利益的構(gòu)成要件該當(dāng)行為,如果未侵害新的法益,且損失在數(shù)量上沒有超出已經(jīng)產(chǎn)生的程度(不受處罰的或更確切地講共受處罰的犯罪后行為),即成立吸收關(guān)系�！� 我認(rèn)為吸收關(guān)系不是立法上構(gòu)成要件之間的包括關(guān)系，也不是重法優(yōu)先問題，適用吸收法，忽略不計(jì)被吸收犯的根據(jù)建立在“未侵害新的法益”是不夠的。事實(shí)上，被忽略不計(jì)的被吸收犯常常是侵害了新的法益。
6.繼續(xù)犯和連續(xù)犯
6.1 繼續(xù)犯
6.1.1 國(guó)外刑法理論一般認(rèn)為監(jiān)禁罪(即我國(guó)刑法中的非法拘禁罪)是繼續(xù)犯的適例。我國(guó)刑法理論認(rèn)為,繼續(xù)犯除非法拘禁罪外,還包括窩藏罪、綁架罪、重婚罪、遺棄罪、持有型犯罪、網(wǎng)絡(luò)誹謗型誹謗罪等。繼續(xù)犯理論對(duì)于罪數(shù)論或競(jìng)合論沒有多少理論價(jià)值，因?yàn)楹笳呤且耘懦龜?shù)罪并罰為中心關(guān)注點(diǎn)，而繼續(xù)犯屬于一罪沒有爭(zhēng)議，不適用數(shù)罪并罰也沒有爭(zhēng)議。否定成立繼續(xù)犯則直接關(guān)系到罪數(shù)認(rèn)定、跨法犯的處理(溯及力)、事后參與的共犯認(rèn)定(共犯)以及追訴期限的計(jì)算(追訴時(shí)效)等問題,因此,確定繼續(xù)犯范圍應(yīng)當(dāng)特別慎重。
6.1.2 “即成犯是指隨著法益侵害結(jié)果的發(fā)生,犯罪即成立而且同時(shí)終了的犯罪。殺人罪、放火罪等大多數(shù)犯罪都是即成犯。狀態(tài)犯是指隨著法益侵害結(jié)果的發(fā)生,犯罪便終了,但法益侵害的狀態(tài)仍在持續(xù)的犯罪。盜竊罪與傷害罪是其適例。”（陳洪兵《區(qū)分即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯的再審視》）我認(rèn)為陳洪兵上述定義完全不能區(qū)分即成犯和狀態(tài)犯。即成犯與狀態(tài)犯都是定義為犯罪行為結(jié)束，法益侵害結(jié)果發(fā)生。日本刑法理論區(qū)分即成犯與狀態(tài)犯,而德國(guó)刑法理論中只有狀態(tài)犯與繼續(xù)犯的區(qū)分,認(rèn)為即成犯是能夠被狀態(tài)犯所包含的一種構(gòu)成要件類型。從罪數(shù)論和競(jìng)合論的數(shù)罪并罰規(guī)則的排除適用角度看，即成犯與狀態(tài)犯的違法狀態(tài)是否存在是否延續(xù)，無關(guān)乎兩者都不是繼續(xù)犯的認(rèn)定，都不排除數(shù)罪并罰的規(guī)則。沒有必要區(qū)分即成犯和狀態(tài)犯，因此，需要區(qū)分的是狀態(tài)犯與繼續(xù)犯，即如何區(qū)分繼續(xù)犯與非繼續(xù)犯？
6.1.3繼續(xù)犯是一罪，排除數(shù)罪并罰規(guī)則的適用，且追訴時(shí)效從行為結(jié)束起算。擴(kuò)展來看，對(duì)繼續(xù)犯可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。非繼續(xù)犯則會(huì)對(duì)后續(xù)行為數(shù)罪并罰，且追訴時(shí)效從行為結(jié)束實(shí)施起算。繼續(xù)犯是犯罪行為與違法狀態(tài)一直延續(xù)的情形，沒有中斷，保持一個(gè)時(shí)間跨度。這個(gè)時(shí)間跨度應(yīng)該多久？或者至少保持多久？幾個(gè)小時(shí)？幾天？幾個(gè)月？幾年？立法上沒有給出具體時(shí)間跨度，理論上也不可能給出具體時(shí)間跨度。換句話說，不能說必須達(dá)到某個(gè)時(shí)間跨度，才構(gòu)成繼續(xù)犯。當(dāng)然，如果某個(gè)罪名對(duì)于行為的延續(xù)有最低時(shí)間跨度上的要求，否則不構(gòu)成犯罪，比如，非法拘禁罪在我國(guó)就有最低非法拘禁時(shí)間上的要求“非法拘禁持續(xù)時(shí)間超過24小時(shí)的”那么，非法拘禁罪這個(gè)繼續(xù)犯就有了具體的最低時(shí)間跨度要求。但不能把這個(gè)最低時(shí)間跨度用到其他繼續(xù)犯罪名上。比如，持有毒品罪是個(gè)繼續(xù)犯，究竟持有毒品多長(zhǎng)時(shí)間才成立持有毒品罪呢？顯然不能以非法拘禁罪的立法最低時(shí)間跨度為準(zhǔn)。繼續(xù)犯的最低時(shí)間跨度是個(gè)社會(huì)共識(shí)問題，在具體的案件中由法官根據(jù)社會(huì)共識(shí)來認(rèn)定，理論上不可能給出一個(gè)理性的明確標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分是否滿足最低時(shí)間跨度的要求。正如，在日常生活中，我給你發(fā)出一個(gè)指令：拿個(gè)杯子過來。你不可能拿個(gè)水桶過來。因?yàn)樵谏鐣?huì)共識(shí)中水桶不是杯子。如果你拿了一個(gè)水桶過來，我們說你違反了社會(huì)共識(shí)。但我們給不出杯子和水桶的具體分界標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)直徑到達(dá)多少時(shí)就是水桶而不是我們認(rèn)可的杯子？但這不能否定我們之間對(duì)杯子是具有社會(huì)共識(shí)的。當(dāng)然，有時(shí)立法者也會(huì)給出這個(gè)時(shí)間跨度的最低限，以限制法官的自由裁量權(quán)。
6.1.4繼續(xù)犯理論的最大問題是：如何判斷犯罪行為已經(jīng)結(jié)束？這也是區(qū)分繼續(xù)犯與非繼續(xù)犯的關(guān)鍵。如何區(qū)分犯罪行為的延續(xù)與行為已經(jīng)結(jié)束而行為產(chǎn)生的違法狀態(tài)在延續(xù)？如果把行為效果繼續(xù)存在作為行為沒有結(jié)束對(duì)待，那么幾乎所有行為都是繼續(xù)犯。對(duì)有的犯罪行為來說，行為與行為產(chǎn)生的違法狀態(tài)的區(qū)別是明顯的。比如，張三把李四的電視機(jī)偷回家用了半年。張三把李四的電視機(jī)偷回家后，盜竊行為就結(jié)束了，電視機(jī)在張三家的違法狀態(tài)持續(xù)了半年。我們不能說張三的盜竊行為持續(xù)了半年，只能說張三盜竊行為的后果（電視機(jī)在張三家）的違法狀態(tài)持續(xù)了半年。再如，張三把李四非法拘禁在張三家里半年。究竟是張三非法拘禁的行為持續(xù)了半年？還是張三非法拘禁行為的后果（李四被拘禁在張三家里）的違法狀態(tài)持續(xù)了半年？李四被非法拘禁在張三家里究竟是張三非法拘禁行為的違法狀態(tài)后果，或是張三非法拘禁行為本身？既是行為違法后果也是行為本身？學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為是行為本身，即非法拘禁罪就是行為本身一直延續(xù)著，沒有中斷，即張三在半年里一直對(duì)李四實(shí)施著非法拘禁行為，并把非法拘禁罪作為繼續(xù)犯的典型罪名。
6.1.5問題是：電視機(jī)半年來也一直放在張三家里，為何不認(rèn)為半年時(shí)間里張三盜竊電視機(jī)的行為也一直延續(xù)著？盜竊行為不能在一個(gè)時(shí)間跨度里延續(xù)著？非法拘禁行為能夠在一個(gè)時(shí)間跨度里延續(xù)著？那“侵占”行為能否在一個(gè)時(shí)間跨度里延續(xù)呢？職務(wù)侵占罪是繼續(xù)犯不是狀態(tài)犯？眾所周之，職務(wù)侵占行為里包括盜竊公司財(cái)物，職務(wù)侵占行為到底是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯？我國(guó)相關(guān)司法解釋里把貪污罪作為狀態(tài)犯計(jì)算追訴時(shí)效，相關(guān)的挪用公款罪是狀態(tài)犯還是繼續(xù)犯？挪用公款行為是一個(gè)時(shí)間段的行為，還是一次的行為？持續(xù)占用著公款，是挪用公款行為的重復(fù)延續(xù)，還是挪用公款行為的違法效果的延續(xù)？挪用公款超過三個(gè)月不歸還的，成立挪用公款罪，這里清楚地表明挪用公款行為能夠在一個(gè)時(shí)間段里延續(xù)著。如果挪用公款行為歸為繼續(xù)犯，與貪污行為歸為狀態(tài)犯是否沖突？因此，為了與貪污罪保持一致，我國(guó)挪用公款罪從犯罪成立之日起計(jì)算追訴期限。但這樣設(shè)計(jì)制度又與繼續(xù)犯的法理相違背。
6.1.6如果是否屬于繼續(xù)犯取決于行為本身的屬性，即行為能否在一個(gè)時(shí)間跨度里延續(xù)存在，那么就涉及到對(duì)構(gòu)成要件行為進(jìn)行分類，一類行為是即刻實(shí)施完成的，被稱為狀態(tài)犯。比如，殺人、傷害、盜竊、搶劫、搶奪、強(qiáng)奸等等，這些行為實(shí)施完成后，違法狀態(tài)可能延續(xù)一個(gè)時(shí)間跨度。另一類行為是能夠在一個(gè)時(shí)間跨度內(nèi)延續(xù)的，被稱為繼續(xù)犯。比如，非法拘禁行為。問題是所有構(gòu)成要件行為都要在這里二選一，而很多犯罪行為很難歸類。
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